Contrôle fiscal : précisions des garanties en matière de recours hiérarchique

Par Laurent Mathély, Avocat fiscaliste Of Counsel

En cours de contrôle fiscal, l’entretien avec le supérieur hiérarchique est une garantie substantielle distincte de celle de l’entretien après la proposition de rectification et la réponse aux observations.

CE, 25 mars 2021, Société RTE Technologies, n° 430593.

L’utilisation des différents recours hiérarchiques, procédures précontentieuses, qui permettent bien souvent la négociation, sont de nature à résoudre les problèmes, et à éviter ainsi les litiges liés aux contrôles fiscaux. Si la nouvelle procédure (art. L. 54 C du Livre des procédures fiscales), d’ailleurs encore peu utilisée, et relative aux recours en cas de simple contrôle sur pièces est bien prévue et encadrée par un texte de procédure, il en va autrement des recours hiérarchiques traditionnels en cas de contrôles sur place (Vérifications de comptabilité) qui ne relèvent, en termes de procédure, que de l’opposabilité à l’administration des dispositions de la « Charte du contribuable vérifié ».

Celle-ci permet en effet, comme cela est également indiqué sur l’avis de vérification, aux contribuables qui font l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité (ou d'un examen de la situation fiscale personnelle) de s'adresser, « en cas de difficulté » pendant, comme après le contrôle sur place, au supérieur hiérarchique direct du vérificateur, puis ensuite à l'interlocuteur, départemental ou régional, désigné à cet effet par le Directeur. Le détail de cette procédure n’est donc pas précisé par un texte.

Le Conseil d'État vient de préciser utilement que cette procédure contient, en fait, deux garanties bien distinctes au bénéfice du contribuable vérifié, et cela à deux stades différents de la procédure de contrôle. Il énonce que « la possibilité pour le contribuable de bénéficier d'un entretien avec le supérieur hiérarchique au cours des opérations de contrôle et avant l'envoi de la proposition de rectification constitue une garantie substantielle distincte de celle ouverte après la réponse faite par l'administration fiscale aux observations du contribuable sur la proposition de rectification », la Cour administrative d'appel de Marseille ayant commis à cet égard une erreur de droit (C.E. du 25 mars 2021, n° 430593, Sté RTE Technologies).

Les deux garanties pour ces entretiens s’articulent donc ainsi :

- Dans un premier temps, au cours même de la vérification sur place, et donc avant l'envoi de toute proposition de rectification, pour ce qui concerne les difficultés relatives au déroulement des opérations de contrôle en elles-mêmes,
- Dans un deuxième temps, après la réponse de l'administration aux observations du contribuable à la proposition de rectification, et en cas de désaccord avec les rappels finalement maintenus.

Dans ces conditions, le refus du service de donner une suite favorable à une demande d'entretien avec le supérieur du vérificateur, si cette demande est présentée au cours de la vérification et qu’elle fait état des difficultés rencontrées, est de nature à constituer une irrégularité dans la procédure d'imposition, alors même qu’un entretien aurait ensuite été accordé après une seconde demande et suite à la réponse de l'administration aux observations produites.

Dans l’affaire jugée, l'irrégularité de procédure n'a pas été finalement retenue, faute pour la demande d'entretien de faire mention de difficultés particulières dans le déroulement des opérations de contrôle.

On vous conseillera donc de préciser dans la demande la nature des difficultés, et conserver des justificatifs de ces difficultés. D’une manière plus générale, cette solution doit permettre d’obtenir plus facilement des entretiens en cours de vérification, quand le service serait tenté de les différer jusqu’à la réponse aux observations.


Les conséquences fiscales d’un apport à une valeur minorée : des évolutions favorables….

Par Laurent Mathély, Avocat fiscaliste Of Counsel

La question de la valorisation des apports, en particulier des apports de titres, est sans doute un point sensible, mais traditionnellement, d’un point de vue fiscal, et en principe, de telles opérations restaient sans incidence sur le résultat fiscal imposable.

Toutefois, le Conseil d’Etat avait  encore récemment, et par un arrêt de plénière, (CE, 9 mai 2018, n°387071, Cérès), apporté une solution de principe, tendant à considérer qu’une opération d’apport de titres à une société à une valeur minorée pouvait dissimuler en fait une libéralité imposable au niveau de la société bénéficiaire de l’apport, à hauteur de la différence entre la valeur d’inscription à l’actif des titres reçus et leur valeur réelle. La libéralité  était établie  dans cette affaire du fait d’une intention délibérée de minoration, et d’un écart significatif entre la valeur d’apport et la valeur vénale des titres. Le Conseil d’Etat se réfère notamment à l’article 38 quinquiès de l’annexe III au C.G.I. qui prévoit que les immobilisations acquises à titre gratuit sont inscrites au bilan pour leur valeur vénale.

Sans s’écarter de cette position de principe, la Haute assemblée  vient juste d’y apporter une précision notable, et relative à la nécessaire prise en compte du contexte de l’opération pour apprécier l’existence d’une telle libéralité ( CE du 21 octobre 2020n n° 434512,  société nouvelle Cap Management).

Aux termes de cette décision, cassant pour la deuxième fois une décision de la Cour Administrative d’Appel de Versailles, et jugeant finalement l’affaire au fond,  on peut retenir que :

  • Pour conclure à l’existence d’un écart significatif  entre la rémunération de l’apport et la valeur vénale des titres, il faut examiner le contexte de l’opération, lié notamment au départ souhaité d’un associé avec lequel les relations étaient conflictuelles, et son incidence éventuelle sur l’évaluation, et qu’ainsi la société bénéficiaire peut justifier de l’absence de libéralité,
  • L’existence de relations d’intérêts entre la société et son dirigeant  laissait présumer d’une intention de libéralité, mais  cette présomption peut être combattue dans un contexte de restructuration de nature à justifier d’une contrepartie à l’écart constaté,
  • Au cas particulier, ni l’administration fiscale, ni la Cour,  n’avaient pris en considération l’incidence du contexte de l’opération sur la valeur des titres,  à savoir le fait  que la société avait  majoré  le prix payé à l’un des associés pour que celui-ci quitte  rapidement le capital des sociétés du groupe, et sa gouvernance, et qu’un autre associé  ait minoré la valeur d’apport  de ses titres afin de se conformer aux  souhaits de deux nouveaux associés d’apporter chacun en numéraire une somme correspondante.
  • Cette solution pragmatique admet que la valorisation pratiquée  permet à la société de stabiliser son actionnariat et sa gouvernance , d’assurer son développement fragilisé par un conflit entre associés,  et de permettre à l’apporteur de se maintenir à la direction du groupe.

Cette décision favorable et tenant compte du contexte particulier des opérations de restructuration est donc particulièrement bienvenue.


Lexton à nouveau dans le classement "Décideurs Magazine"

Classement 2020 Décideurs Magazine : Lexton se classe à nouveau dans la catégorie des cabinets d’avocats à forte notoriété en Opérations LBO lower mid & small-cap grâce à une équipe qualifiée et réactive, ainsi qu’à la confiance de ses clients.


Régime de Groupe en TVA : La mise en place enfin programmée…

Par Laurent Mathély

Le tout récent projet de Loi de finances pour 2021 (art. 45[1]) prévoit enfin la mise en place du régime de groupe en matière de TVA, figurant dans la Directive Communautaire depuis 2006 [2], et déjà appliqué par de nombreux Etats membres.

Le texte transpose donc simplement les termes de la Directive, en instituant la notion d’ « assujetti unique », et donc seul redevable de la Taxe  pour l’ensemble du « groupe » ainsi constitué, les entités membres perdant ainsi leur qualité d’assujetti.

Il pourrait comprendre, conformément à la Directive, les personnes (i) assujetties qui ont en France (x) le siège de leur activité économique, (y) un établissement stable ou, à défaut, (z) leur domicile ou leur résidence habituelle, à l’exception des établissements stables de ces assujettis qui ne sont pas situés en France, et (ii) qui sont indépendantes d’un point de vue juridique mais qui sont étroitement liées entre elles sur les plans financier,  économique et de l'organisation.

Le régime serait naturellement optionnel, comme pour l’intégration fiscale en matière d’impôt sur les sociétés, avec dès lors une libre détermination du périmètre. Celui-ci pourra donc être différent du périmètre d’intégration, tant par choix, qu’en raison de la définition différente de l’éligibilité au régime. En particulier, le lien financier pourra être caractérisé par une détention directe ou indirecte d’au moins 50 % du capital ou des droits de vote

L’option sera formulée par l’assujetti unique, librement désigné, les entités membres devant, comme en matière d’intégration, donner leur accord pour le régime.

Le nouveau dispositif, contrairement à ce qui avait pu être annoncé précédemment, n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2022 pour permettre l’exercice de l’option avant le 31 octobre 2022, et pour une application effective au 1er janvier 2023.

Ce délai donne donc tout le temps aux groupes concernés pour identifier et quantifier les flux, et optimiser leur périmètre.

En cas d’option, le groupe serait constituée pour une «période obligatoire » minimum de trois années civiles.

En pratique, la compensation des situations créditrices et débitrices offrira un avantage significatif en matière de trésorerie et permettra de limiter les demandes de remboursement de crédits, en particulier à l’international.

Par ailleurs, les entités membres perdant entre elles la qualité d’assujetti, les opérations réalisées entre les membres seraient neutralisées (flux internes), ce qui éviterait des déperditions en matière de TVA déductible, particulièrement dans les secteurs bancaires ou financiers.

Enfin, pour la détermination des droits à déduction de l’assujetti unique, chaque membre est considéré comme un « secteur d’activité » du groupe. Par conséquent, le principe de l’affectation s’appliquera en priorité conformément à l’article 271 du code général des impôts (CGI).

Il est à noter qu’il a été prévu que des modalités particulières de contrôle soient instituées en cas d’option pour le régime. À l’instar des modalités de contrôle du groupe fiscal à l’impôt sur les sociétés, il est ainsi prévu la possibilité de contrôler les membres d’un assujetti unique, le paiement des éventuels rappels, intérêts de retard et pénalités pesant sur la tête de groupe.

[1] Article 45 : Création d’un régime de groupe de TVA et révision du champ du dispositif du groupement autonome de personnes

[2] Article 11 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (TVA).


Financement Startup : Qu'est-ce que les BSA-AIR ?

https://www.lexton-avocats.com/wp-content/uploads/2020/07/Lexton-BSA-AIR.pdf


TVA déductible : une jurisprudence favorable en l’absence d’opérations taxables

Par Laurent Mathély

L’absence d’opérations imposables, et donc l’absence d’utilisation de biens ou services dans la cadre de telles opérations, est un motif récurrent de rappels de TVA déductible de la part de l’administration fiscale qui remet en cause la qualité d’assujetti.

Une toute récente décision de la Cour administrative d’appel de Lyon (CAA Lyon du 3 Avril 2020, n° 18LY03511), annulant un jugement du Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand, vient apporter des précisions favorables, allant dans le sens d’une non remise en cause de cette qualité d’assujetti et des déductions opérées, même si l’activité prévue n’a pas été réalisée  effectivement en raison de circonstances particulières.

La Cour vient opportunément nous rappeler que les dispositions du Code général des impôts, particulièrement celles de l’article 256 A sur la notion d’assujetti à la TVA, interprétées à la lumière de celles de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006, prévoient que le droit à déduction exercé reste acquis, dès lors que l'assujetti s'est acquitté du prix des biens ou services et détient une facture mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée, même lorsque l'activité économique envisagée ne donne pas lieu à des opérations ouvrant droit à déduction ou lorsque l'assujetti n'a pas utilisé les biens ou services ayant donné lieu à déduction dans le cadre d'une opération taxable, comme il prévoyait de le faire, en raison de circonstances indépendantes de sa volonté et en l'absence de toute intention frauduleuse ou abusive.

Il s’agit certes d’une décision de pur fait , tenant compte de la situation particulière de la requérante et qui n’apporte pas de novations de principe en matière de droits à déduction, mais elle n’en est pas moins particulièrement intéressante.

Pour retenir la qualité d’assujetti, la Cour a notamment relevé la qualification professionnelle,  la sollicitation d’autorisations d’urbanisme pour construire, la réalisation des bâtiments, et les démarches accomplies mobilisant des moyens analogues à ceux d’un professionnel. Elle a en revanche écarté le fait que la requérante était salariée à temps plein dans une société tierce durant la même période, comme sans incidence sur l’appréciation à porter sur l’exercice d’une activité économique. On retiendra donc particulièrement l’intention de réaliser des opérations taxables, la mise en œuvre de moyens pour le faire, et l’absence de toute intention frauduleuse ou abusive.

Cette décision nous semble tout à fait  d’actualité en illustrant l’absence d’opérations en raison de circonstances indépendantes de la volonté du contribuable.


Fusions et transferts de déficit : Une simplification bienvenue

Par Laurent Mathély

La Loi de finances pour 2020 vient d’apporter une mesure de simplification significative en matière de fusions, quand la société absorbée dispose de déficits fiscaux antérieurs reportables.

Dans la législation applicable avant le 1er Janvier 2020, ces déficits ne pouvaient être reportés sur les bénéfices de la société bénéficiaire des apports, en cas de fusion ou d’opérations assimilées bénéficiant du régime de faveur, que si un agrément préalable était délivré par l’administration fiscale. Cet agrément était dans la plupart des cas « de droit », mais encore fallait-il le demander, ce que certaines sociétés s’abstenaient de faire, notamment pour des reports quantitativement non significatifs.

Dans un objectif de simplification, la loi prévoit désormais, en cas de fusion, le transfert des déficits antérieurs, par un dispositif de plein droit, avec dispense d’agrément. Le dispositif concerne les déficits antérieurs ainsi que les charges financières nettes en report et la capacité de déduction inemployée, le cas échéant.

Les opérations visées par la nouvelle dispense d’agrément se limitent aux seules opérations de fusion placées sous le régime de faveur de l’article 210 A du Code général des impôts, et donc à l’exclusion des opérations de scission ou d’apports partiels d’actifs d’une ou plusieurs branches d’activités.

Toutefois ce transfert de plein droit est strictement encadré par l’obligation de respect de trois conditions cumulatives :

  • Condition sur le montant : le montant total des sommes dont le transfert est envisagé est limité à 200.000 €.
  • Condition relative à l’activité à l’origine des sommes dont le transfert est envisagé : Il doit s’agir d’une activité ne provenant pas de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier. Cette condition était d’ailleurs déjà exigée pour l’obtention de l’agrément préalable.
  • Condition tenant à l’absence de cession ou de cessation d’activité dans la société absorbée : Pendant toute la période au cours de laquelle les déficits ont été constatés, la société absorbée ne doit pas avoir cédé ou cessé l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’un établissement. Cette condition existait déjà dans les conditions d’obtention de l’agrément préalable, mais en des termes un peu différents, à savoir l’obligation que l’activité à l’origine des déficits n’ait pas subi de changements significatifs pendant la période de constatation des déficits.

Il est à noter que le dispositif de transfert sur agrément est maintenu pour les opérations qui ne seraient pas éligibles à la simplification (scissions, apports partiels d’actif, montants supérieurs à 200.000 €). Cette simplification qui allège les obligations administratives se traduit en pratique par un contrôle à postériori des opérations, à la place d’un contrôle préalable.

A noter enfin que le dispositif nouveau est désormais susceptible de s’appliquer en cas d’absorption de la société mère d’un groupe intégré pour la fraction de son déficit d’ensemble n’ayant pu être imputée.

 


Lexton à nouveau classé cabinet à « Forte Notoriété » par Décideurs Magazine (M&A)

 

 

Lexton figure dans le classement des meilleurs cabinets d’avocats en France pour les opérations de Fusions & Acquisitions (Opérations jusqu’à 75 M€) dans la catégorie « Forte Notoriété ».

Il s’agit de la deuxième distinction de Lexton en 2019, après avoir été classé cabinet à « Forte Notoriété » pour les opérations LBO lower mid & small-cap par le même magazine.