Focus sur les clauses de non-concurrence en cas de cession de titres, et la qualité de salarié
Rappel des conditions de validité par l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 21 octobre 2021 et une précision faite par la Cour de Cassation à travers un arrêt du 23 juin 2021
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Lexton est classé à « Forte Notoriété » par Décideurs Magazine pour les opérations de Fusions Acquisitions et Capital investissements Mid & Small Cap
Lexton figure à nouveau dans le classement 2021 des meilleurs cabinets d’avocats en France, dans la catégorie « Forte Notoriété », pour les opérations de Fusions & Acquisitions (Opérations jusqu’à 75 M€), de capital investissement et de LBO LOWER MID & SMALL CAP.
Merci à notre équipe : Bruno Boulanger, Evelyne Crantelle, Joan Androt Petit-Phar, Matthieu Hénault, Laurent Mathély et Grégoire Wolff.
Contrôle fiscal : précisions des garanties en matière de recours hiérarchique
Par Laurent Mathély, Avocat fiscaliste Of Counsel
En cours de contrôle fiscal, l’entretien avec le supérieur hiérarchique est une garantie substantielle distincte de celle de l’entretien après la proposition de rectification et la réponse aux observations.
CE, 25 mars 2021, Société RTE Technologies, n° 430593.
L’utilisation des différents recours hiérarchiques, procédures précontentieuses, qui permettent bien souvent la négociation, sont de nature à résoudre les problèmes, et à éviter ainsi les litiges liés aux contrôles fiscaux. Si la nouvelle procédure (art. L. 54 C du Livre des procédures fiscales), d’ailleurs encore peu utilisée, et relative aux recours en cas de simple contrôle sur pièces est bien prévue et encadrée par un texte de procédure, il en va autrement des recours hiérarchiques traditionnels en cas de contrôles sur place (Vérifications de comptabilité) qui ne relèvent, en termes de procédure, que de l’opposabilité à l’administration des dispositions de la « Charte du contribuable vérifié ».
Celle-ci permet en effet, comme cela est également indiqué sur l’avis de vérification, aux contribuables qui font l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité (ou d'un examen de la situation fiscale personnelle) de s'adresser, « en cas de difficulté » pendant, comme après le contrôle sur place, au supérieur hiérarchique direct du vérificateur, puis ensuite à l'interlocuteur, départemental ou régional, désigné à cet effet par le Directeur. Le détail de cette procédure n’est donc pas précisé par un texte.
Le Conseil d'État vient de préciser utilement que cette procédure contient, en fait, deux garanties bien distinctes au bénéfice du contribuable vérifié, et cela à deux stades différents de la procédure de contrôle. Il énonce que « la possibilité pour le contribuable de bénéficier d'un entretien avec le supérieur hiérarchique au cours des opérations de contrôle et avant l'envoi de la proposition de rectification constitue une garantie substantielle distincte de celle ouverte après la réponse faite par l'administration fiscale aux observations du contribuable sur la proposition de rectification », la Cour administrative d'appel de Marseille ayant commis à cet égard une erreur de droit (C.E. du 25 mars 2021, n° 430593, Sté RTE Technologies).
Les deux garanties pour ces entretiens s’articulent donc ainsi :
- Dans un premier temps, au cours même de la vérification sur place, et donc avant l'envoi de toute proposition de rectification, pour ce qui concerne les difficultés relatives au déroulement des opérations de contrôle en elles-mêmes,
- Dans un deuxième temps, après la réponse de l'administration aux observations du contribuable à la proposition de rectification, et en cas de désaccord avec les rappels finalement maintenus.
Dans ces conditions, le refus du service de donner une suite favorable à une demande d'entretien avec le supérieur du vérificateur, si cette demande est présentée au cours de la vérification et qu’elle fait état des difficultés rencontrées, est de nature à constituer une irrégularité dans la procédure d'imposition, alors même qu’un entretien aurait ensuite été accordé après une seconde demande et suite à la réponse de l'administration aux observations produites.
Dans l’affaire jugée, l'irrégularité de procédure n'a pas été finalement retenue, faute pour la demande d'entretien de faire mention de difficultés particulières dans le déroulement des opérations de contrôle.
On vous conseillera donc de préciser dans la demande la nature des difficultés, et conserver des justificatifs de ces difficultés. D’une manière plus générale, cette solution doit permettre d’obtenir plus facilement des entretiens en cours de vérification, quand le service serait tenté de les différer jusqu’à la réponse aux observations.
Les conséquences fiscales d’un apport à une valeur minorée : des évolutions favorables….
Par Laurent Mathély, Avocat fiscaliste Of Counsel
La question de la valorisation des apports, en particulier des apports de titres, est sans doute un point sensible, mais traditionnellement, d’un point de vue fiscal, et en principe, de telles opérations restaient sans incidence sur le résultat fiscal imposable.
Toutefois, le Conseil d’Etat avait encore récemment, et par un arrêt de plénière, (CE, 9 mai 2018, n°387071, Cérès), apporté une solution de principe, tendant à considérer qu’une opération d’apport de titres à une société à une valeur minorée pouvait dissimuler en fait une libéralité imposable au niveau de la société bénéficiaire de l’apport, à hauteur de la différence entre la valeur d’inscription à l’actif des titres reçus et leur valeur réelle. La libéralité était établie dans cette affaire du fait d’une intention délibérée de minoration, et d’un écart significatif entre la valeur d’apport et la valeur vénale des titres. Le Conseil d’Etat se réfère notamment à l’article 38 quinquiès de l’annexe III au C.G.I. qui prévoit que les immobilisations acquises à titre gratuit sont inscrites au bilan pour leur valeur vénale.
Sans s’écarter de cette position de principe, la Haute assemblée vient juste d’y apporter une précision notable, et relative à la nécessaire prise en compte du contexte de l’opération pour apprécier l’existence d’une telle libéralité ( CE du 21 octobre 2020n n° 434512, société nouvelle Cap Management).
Aux termes de cette décision, cassant pour la deuxième fois une décision de la Cour Administrative d’Appel de Versailles, et jugeant finalement l’affaire au fond, on peut retenir que :
- Pour conclure à l’existence d’un écart significatif entre la rémunération de l’apport et la valeur vénale des titres, il faut examiner le contexte de l’opération, lié notamment au départ souhaité d’un associé avec lequel les relations étaient conflictuelles, et son incidence éventuelle sur l’évaluation, et qu’ainsi la société bénéficiaire peut justifier de l’absence de libéralité,
- L’existence de relations d’intérêts entre la société et son dirigeant laissait présumer d’une intention de libéralité, mais cette présomption peut être combattue dans un contexte de restructuration de nature à justifier d’une contrepartie à l’écart constaté,
- Au cas particulier, ni l’administration fiscale, ni la Cour, n’avaient pris en considération l’incidence du contexte de l’opération sur la valeur des titres, à savoir le fait que la société avait majoré le prix payé à l’un des associés pour que celui-ci quitte rapidement le capital des sociétés du groupe, et sa gouvernance, et qu’un autre associé ait minoré la valeur d’apport de ses titres afin de se conformer aux souhaits de deux nouveaux associés d’apporter chacun en numéraire une somme correspondante.
- Cette solution pragmatique admet que la valorisation pratiquée permet à la société de stabiliser son actionnariat et sa gouvernance , d’assurer son développement fragilisé par un conflit entre associés, et de permettre à l’apporteur de se maintenir à la direction du groupe.
Cette décision favorable et tenant compte du contexte particulier des opérations de restructuration est donc particulièrement bienvenue.