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Les conséquences fiscales d’un apport à une valeur minorée : des évolutions favorables….

Par Laurent Mathély, Avocat fiscaliste Of Counsel

La question de la valorisation des apports, en particulier des apports de titres, est sans doute un point sensible, mais traditionnellement, d’un point de vue fiscal, et en principe, de telles opérations restaient sans incidence sur le résultat fiscal imposable.

Toutefois, le Conseil d’Etat avait  encore récemment, et par un arrêt de plénière, (CE, 9 mai 2018, n°387071, Cérès), apporté une solution de principe, tendant à considérer qu’une opération d’apport de titres à une société à une valeur minorée pouvait dissimuler en fait une libéralité imposable au niveau de la société bénéficiaire de l’apport, à hauteur de la différence entre la valeur d’inscription à l’actif des titres reçus et leur valeur réelle. La libéralité  était établie  dans cette affaire du fait d’une intention délibérée de minoration, et d’un écart significatif entre la valeur d’apport et la valeur vénale des titres. Le Conseil d’Etat se réfère notamment à l’article 38 quinquiès de l’annexe III au C.G.I. qui prévoit que les immobilisations acquises à titre gratuit sont inscrites au bilan pour leur valeur vénale.

Sans s’écarter de cette position de principe, la Haute assemblée  vient juste d’y apporter une précision notable, et relative à la nécessaire prise en compte du contexte de l’opération pour apprécier l’existence d’une telle libéralité ( CE du 21 octobre 2020n n° 434512,  société nouvelle Cap Management).

Aux termes de cette décision, cassant pour la deuxième fois une décision de la Cour Administrative d’Appel de Versailles, et jugeant finalement l’affaire au fond,  on peut retenir que :

• Pour conclure à l’existence d’un écart significatif  entre la rémunération de l’apport et la valeur vénale des titres, il faut examiner le contexte de l’opération, lié notamment au départ souhaité d’un associé avec lequel les relations étaient conflictuelles, et son incidence éventuelle sur l’évaluation, et qu’ainsi la société bénéficiaire peut justifier de l’absence de libéralité,
• L’existence de relations d’intérêts entre la société et son dirigeant  laissait présumer d’une intention de libéralité, mais  cette présomption peut être combattue dans un contexte de restructuration de nature à justifier d’une contrepartie à l’écart constaté,
• Au cas particulier, ni l’administration fiscale, ni la Cour,  n’avaient pris en considération l’incidence du contexte de l’opération sur la valeur des titres,  à savoir le fait  que la société avait  majoré  le prix payé à l’un des associés pour que celui-ci quitte  rapidement le capital des sociétés du groupe, et sa gouvernance, et qu’un autre associé  ait minoré la valeur d’apport  de ses titres afin de se conformer aux  souhaits de deux nouveaux associés d’apporter chacun en numéraire une somme correspondante.
• Cette solution pragmatique admet que la valorisation pratiquée  permet à la société de stabiliser son actionnariat et sa gouvernance , d’assurer son développement fragilisé par un conflit entre associés,  et de permettre à l’apporteur de se maintenir à la direction du groupe.

Cette décision favorable et tenant compte du contexte particulier des opérations de restructuration est donc particulièrement bienvenue.

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Lexton à nouveau dans le classement "Décideurs Magazine"

Classement 2020 Décideurs Magazine : Lexton se classe à nouveau dans la catégorie des cabinets d’avocats à forte notoriété en Opérations LBO lower mid & small-cap grâce à une équipe qualifiée et réactive, ainsi qu’à la confiance de ses clients.

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Régime de Groupe en TVA : La mise en place enfin programmée…

Par Laurent Mathély

Le tout récent projet de Loi de finances pour 2021 (art. 45[1]) prévoit enfin la mise en place du régime de groupe en matière de TVA, figurant dans la Directive Communautaire depuis 2006 [2], et déjà appliqué par de nombreux Etats membres.

Le texte transpose donc simplement les termes de la Directive, en instituant la notion d’ « assujetti unique », et donc seul redevable de la Taxe  pour l’ensemble du « groupe » ainsi constitué, les entités membres perdant ainsi leur qualité d’assujetti.

Il pourrait comprendre, conformément à la Directive, les personnes (i) assujetties qui ont en France (x) le siège de leur activité économique, (y) un établissement stable ou, à défaut, (z) leur domicile ou leur résidence habituelle, à l’exception des établissements stables de ces assujettis qui ne sont pas situés en France, et (ii) qui sont indépendantes d’un point de vue juridique mais qui sont étroitement liées entre elles sur les plans financier,  économique et de l'organisation.

Le régime serait naturellement optionnel, comme pour l’intégration fiscale en matière d’impôt sur les sociétés, avec dès lors une libre détermination du périmètre. Celui-ci pourra donc être différent du périmètre d’intégration, tant par choix, qu’en raison de la définition différente de l’éligibilité au régime. En particulier, le lien financier pourra être caractérisé par une détention directe ou indirecte d’au moins 50 % du capital ou des droits de vote

L’option sera formulée par l’assujetti unique, librement désigné, les entités membres devant, comme en matière d’intégration, donner leur accord pour le régime.

Le nouveau dispositif, contrairement à ce qui avait pu être annoncé précédemment, n’entrera en vigueur qu’à compter du 1^er janvier 2022 pour permettre l’exercice de l’option avant le 31 octobre 2022, et pour une application effective au 1^er janvier 2023.

Ce délai donne donc tout le temps aux groupes concernés pour identifier et quantifier les flux, et optimiser leur périmètre.

En cas d’option, le groupe serait constituée pour une «période obligatoire » minimum de trois années civiles.

En pratique, la compensation des situations créditrices et débitrices offrira un avantage significatif en matière de trésorerie et permettra de limiter les demandes de remboursement de crédits, en particulier à l’international.

Par ailleurs, les entités membres perdant entre elles la qualité d’assujetti, les opérations réalisées entre les membres seraient neutralisées (flux internes), ce qui éviterait des déperditions en matière de TVA déductible, particulièrement dans les secteurs bancaires ou financiers.

Enfin, pour la détermination des droits à déduction de l’assujetti unique, chaque membre est considéré comme un « secteur d’activité » du groupe. Par conséquent, le principe de l’affectation s’appliquera en priorité conformément à l’article 271 du code général des impôts (CGI).

Il est à noter qu’il a été prévu que des modalités particulières de contrôle soient instituées en cas d’option pour le régime. À l’instar des modalités de contrôle du groupe fiscal à l’impôt sur les sociétés, il est ainsi prévu la possibilité de contrôler les membres d’un assujetti unique, le paiement des éventuels rappels, intérêts de retard et pénalités pesant sur la tête de groupe.

[1] Article 45 : Création d’un régime de groupe de TVA et révision du champ du dispositif du groupement autonome de personnes

[2] Article 11 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

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