Les conséquences fiscales d’un apport à une valeur minorée : des évolutions favorables….
Par Laurent Mathély, Avocat fiscaliste Of Counsel
La question de la valorisation des apports, en particulier des apports de titres, est sans doute un point sensible, mais traditionnellement, d’un point de vue fiscal, et en principe, de telles opérations restaient sans incidence sur le résultat fiscal imposable.
Toutefois, le Conseil d’Etat avait encore récemment, et par un arrêt de plénière, (CE, 9 mai 2018, n°387071, Cérès), apporté une solution de principe, tendant à considérer qu’une opération d’apport de titres à une société à une valeur minorée pouvait dissimuler en fait une libéralité imposable au niveau de la société bénéficiaire de l’apport, à hauteur de la différence entre la valeur d’inscription à l’actif des titres reçus et leur valeur réelle. La libéralité était établie dans cette affaire du fait d’une intention délibérée de minoration, et d’un écart significatif entre la valeur d’apport et la valeur vénale des titres. Le Conseil d’Etat se réfère notamment à l’article 38 quinquiès de l’annexe III au C.G.I. qui prévoit que les immobilisations acquises à titre gratuit sont inscrites au bilan pour leur valeur vénale.
Sans s’écarter de cette position de principe, la Haute assemblée vient juste d’y apporter une précision notable, et relative à la nécessaire prise en compte du contexte de l’opération pour apprécier l’existence d’une telle libéralité ( CE du 21 octobre 2020n n° 434512, société nouvelle Cap Management).
Aux termes de cette décision, cassant pour la deuxième fois une décision de la Cour Administrative d’Appel de Versailles, et jugeant finalement l’affaire au fond, on peut retenir que :
- Pour conclure à l’existence d’un écart significatif entre la rémunération de l’apport et la valeur vénale des titres, il faut examiner le contexte de l’opération, lié notamment au départ souhaité d’un associé avec lequel les relations étaient conflictuelles, et son incidence éventuelle sur l’évaluation, et qu’ainsi la société bénéficiaire peut justifier de l’absence de libéralité,
- L’existence de relations d’intérêts entre la société et son dirigeant laissait présumer d’une intention de libéralité, mais cette présomption peut être combattue dans un contexte de restructuration de nature à justifier d’une contrepartie à l’écart constaté,
- Au cas particulier, ni l’administration fiscale, ni la Cour, n’avaient pris en considération l’incidence du contexte de l’opération sur la valeur des titres, à savoir le fait que la société avait majoré le prix payé à l’un des associés pour que celui-ci quitte rapidement le capital des sociétés du groupe, et sa gouvernance, et qu’un autre associé ait minoré la valeur d’apport de ses titres afin de se conformer aux souhaits de deux nouveaux associés d’apporter chacun en numéraire une somme correspondante.
- Cette solution pragmatique admet que la valorisation pratiquée permet à la société de stabiliser son actionnariat et sa gouvernance , d’assurer son développement fragilisé par un conflit entre associés, et de permettre à l’apporteur de se maintenir à la direction du groupe.
Cette décision favorable et tenant compte du contexte particulier des opérations de restructuration est donc particulièrement bienvenue.
Lexton à nouveau dans le classement "Décideurs Magazine"
Classement 2020 Décideurs Magazine : Lexton se classe à nouveau dans la catégorie des cabinets d’avocats à forte notoriété en Opérations LBO lower mid & small-cap grâce à une équipe qualifiée et réactive, ainsi qu’à la confiance de ses clients.
Régime de Groupe en TVA : La mise en place enfin programmée…
Par Laurent Mathély
Le tout récent projet de Loi de finances pour 2021 (art. 45[1]) prévoit enfin la mise en place du régime de groupe en matière de TVA, figurant dans la Directive Communautaire depuis 2006 [2], et déjà appliqué par de nombreux Etats membres.
Le texte transpose donc simplement les termes de la Directive, en instituant la notion d’ « assujetti unique », et donc seul redevable de la Taxe pour l’ensemble du « groupe » ainsi constitué, les entités membres perdant ainsi leur qualité d’assujetti.
Il pourrait comprendre, conformément à la Directive, les personnes (i) assujetties qui ont en France (x) le siège de leur activité économique, (y) un établissement stable ou, à défaut, (z) leur domicile ou leur résidence habituelle, à l’exception des établissements stables de ces assujettis qui ne sont pas situés en France, et (ii) qui sont indépendantes d’un point de vue juridique mais qui sont étroitement liées entre elles sur les plans financier, économique et de l'organisation.
Le régime serait naturellement optionnel, comme pour l’intégration fiscale en matière d’impôt sur les sociétés, avec dès lors une libre détermination du périmètre. Celui-ci pourra donc être différent du périmètre d’intégration, tant par choix, qu’en raison de la définition différente de l’éligibilité au régime. En particulier, le lien financier pourra être caractérisé par une détention directe ou indirecte d’au moins 50 % du capital ou des droits de vote
L’option sera formulée par l’assujetti unique, librement désigné, les entités membres devant, comme en matière d’intégration, donner leur accord pour le régime.
Le nouveau dispositif, contrairement à ce qui avait pu être annoncé précédemment, n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2022 pour permettre l’exercice de l’option avant le 31 octobre 2022, et pour une application effective au 1er janvier 2023.
Ce délai donne donc tout le temps aux groupes concernés pour identifier et quantifier les flux, et optimiser leur périmètre.
En cas d’option, le groupe serait constituée pour une «période obligatoire » minimum de trois années civiles.
En pratique, la compensation des situations créditrices et débitrices offrira un avantage significatif en matière de trésorerie et permettra de limiter les demandes de remboursement de crédits, en particulier à l’international.
Par ailleurs, les entités membres perdant entre elles la qualité d’assujetti, les opérations réalisées entre les membres seraient neutralisées (flux internes), ce qui éviterait des déperditions en matière de TVA déductible, particulièrement dans les secteurs bancaires ou financiers.
Enfin, pour la détermination des droits à déduction de l’assujetti unique, chaque membre est considéré comme un « secteur d’activité » du groupe. Par conséquent, le principe de l’affectation s’appliquera en priorité conformément à l’article 271 du code général des impôts (CGI).
Il est à noter qu’il a été prévu que des modalités particulières de contrôle soient instituées en cas d’option pour le régime. À l’instar des modalités de contrôle du groupe fiscal à l’impôt sur les sociétés, il est ainsi prévu la possibilité de contrôler les membres d’un assujetti unique, le paiement des éventuels rappels, intérêts de retard et pénalités pesant sur la tête de groupe.
[1] Article 45 : Création d’un régime de groupe de TVA et révision du champ du dispositif du groupement autonome de personnes
[2] Article 11 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (TVA).
Financement Startup : Qu'est-ce que les BSA-AIR ?
https://www.lexton-avocats.com/wp-content/uploads/2020/07/Lexton-BSA-AIR.pdf
TVA déductible : une jurisprudence favorable en l’absence d’opérations taxables
Par Laurent Mathély
L’absence d’opérations imposables, et donc l’absence d’utilisation de biens ou services dans la cadre de telles opérations, est un motif récurrent de rappels de TVA déductible de la part de l’administration fiscale qui remet en cause la qualité d’assujetti.
Une toute récente décision de la Cour administrative d’appel de Lyon (CAA Lyon du 3 Avril 2020, n° 18LY03511), annulant un jugement du Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand, vient apporter des précisions favorables, allant dans le sens d’une non remise en cause de cette qualité d’assujetti et des déductions opérées, même si l’activité prévue n’a pas été réalisée effectivement en raison de circonstances particulières.
La Cour vient opportunément nous rappeler que les dispositions du Code général des impôts, particulièrement celles de l’article 256 A sur la notion d’assujetti à la TVA, interprétées à la lumière de celles de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006, prévoient que le droit à déduction exercé reste acquis, dès lors que l'assujetti s'est acquitté du prix des biens ou services et détient une facture mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée, même lorsque l'activité économique envisagée ne donne pas lieu à des opérations ouvrant droit à déduction ou lorsque l'assujetti n'a pas utilisé les biens ou services ayant donné lieu à déduction dans le cadre d'une opération taxable, comme il prévoyait de le faire, en raison de circonstances indépendantes de sa volonté et en l'absence de toute intention frauduleuse ou abusive.
Il s’agit certes d’une décision de pur fait , tenant compte de la situation particulière de la requérante et qui n’apporte pas de novations de principe en matière de droits à déduction, mais elle n’en est pas moins particulièrement intéressante.
Pour retenir la qualité d’assujetti, la Cour a notamment relevé la qualification professionnelle, la sollicitation d’autorisations d’urbanisme pour construire, la réalisation des bâtiments, et les démarches accomplies mobilisant des moyens analogues à ceux d’un professionnel. Elle a en revanche écarté le fait que la requérante était salariée à temps plein dans une société tierce durant la même période, comme sans incidence sur l’appréciation à porter sur l’exercice d’une activité économique. On retiendra donc particulièrement l’intention de réaliser des opérations taxables, la mise en œuvre de moyens pour le faire, et l’absence de toute intention frauduleuse ou abusive.
Cette décision nous semble tout à fait d’actualité en illustrant l’absence d’opérations en raison de circonstances indépendantes de la volonté du contribuable.
Fusions et transferts de déficit : Une simplification bienvenue
Par Laurent Mathély
La Loi de finances pour 2020 vient d’apporter une mesure de simplification significative en matière de fusions, quand la société absorbée dispose de déficits fiscaux antérieurs reportables.
Dans la législation applicable avant le 1er Janvier 2020, ces déficits ne pouvaient être reportés sur les bénéfices de la société bénéficiaire des apports, en cas de fusion ou d’opérations assimilées bénéficiant du régime de faveur, que si un agrément préalable était délivré par l’administration fiscale. Cet agrément était dans la plupart des cas « de droit », mais encore fallait-il le demander, ce que certaines sociétés s’abstenaient de faire, notamment pour des reports quantitativement non significatifs.
Dans un objectif de simplification, la loi prévoit désormais, en cas de fusion, le transfert des déficits antérieurs, par un dispositif de plein droit, avec dispense d’agrément. Le dispositif concerne les déficits antérieurs ainsi que les charges financières nettes en report et la capacité de déduction inemployée, le cas échéant.
Les opérations visées par la nouvelle dispense d’agrément se limitent aux seules opérations de fusion placées sous le régime de faveur de l’article 210 A du Code général des impôts, et donc à l’exclusion des opérations de scission ou d’apports partiels d’actifs d’une ou plusieurs branches d’activités.
Toutefois ce transfert de plein droit est strictement encadré par l’obligation de respect de trois conditions cumulatives :
- Condition sur le montant : le montant total des sommes dont le transfert est envisagé est limité à 200.000 €.
- Condition relative à l’activité à l’origine des sommes dont le transfert est envisagé : Il doit s’agir d’une activité ne provenant pas de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier. Cette condition était d’ailleurs déjà exigée pour l’obtention de l’agrément préalable.
- Condition tenant à l’absence de cession ou de cessation d’activité dans la société absorbée : Pendant toute la période au cours de laquelle les déficits ont été constatés, la société absorbée ne doit pas avoir cédé ou cessé l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’un établissement. Cette condition existait déjà dans les conditions d’obtention de l’agrément préalable, mais en des termes un peu différents, à savoir l’obligation que l’activité à l’origine des déficits n’ait pas subi de changements significatifs pendant la période de constatation des déficits.
Il est à noter que le dispositif de transfert sur agrément est maintenu pour les opérations qui ne seraient pas éligibles à la simplification (scissions, apports partiels d’actif, montants supérieurs à 200.000 €). Cette simplification qui allège les obligations administratives se traduit en pratique par un contrôle à postériori des opérations, à la place d’un contrôle préalable.
A noter enfin que le dispositif nouveau est désormais susceptible de s’appliquer en cas d’absorption de la société mère d’un groupe intégré pour la fraction de son déficit d’ensemble n’ayant pu être imputée.
Fiscalité : La question des plus-values et du chiffre d’affaires
Par Laurent Mathély
Le montant du chiffre d’affaires, revêt, d’un point de vue fiscal, une grande importance pour l’entreprise, qu’il s’agisse notamment de la question des taux d’I.S. applicables, d’éventuelles contributions additionnelles ou encore de l’accès à certains régimes fiscaux particuliers.
Ainsi, la question de savoir ce qu’il faut entendre par chiffre d’affaires s’est toujours posée, en particulier pour le traitement des plus-values de cession d’immobilisations. Celles-ci peuvent, selon les cas, êtres intégrées dans le chiffre d’affaires, si elles sont considérées comme entrant dans le cadre de l’activité professionnelle normale et courante de l’entreprise, ou constituer des produits exceptionnels exclus du chiffre d’affaires dans le cas contraire. Les solutions jurisprudentielles varient selon le contexte, l’activité exercée ou le type d’imposition. Une décision récente du Conseil d’Etat (C.E. du 10 Juillet 2019, n°412968) vient éclairer le débat et faire émerger la notion de modèle économique de l’entreprise.
Le cas étudié concernait la contribution exceptionnelle de l’article 235 ter ZAA du C.G.I. applicable jusqu’au 30 décembre 2016, pour les entreprises réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 250 millions d’euros, mais la solution retenue est susceptible de s’appliquer à d’autres dispositions liées au montant du chiffre d’affaires, les conclusions dans cette affaire allant dans ce sens.
Il s’agissait du cas d’une société dont l’activité consistait à gérer et administrer des immeubles, et qui percevait à ce titres des revenus provenant des locations, mais qui avait également réalisé de manière récurrente d’importantes plus-values de cessions sur certains immeubles, le montant de ces cessions étant certaines années très supérieur au montant des revenus tirés de la location. Ainsi, la Cour Administrative d’Appel de Versailles, avait considéré que le caractère récurrent des cessions, leur importance et leur nombre, suffisaient à conclure à l’inclusion des plus-values dans le chiffre d’affaires.
La Haute Assemblée a jugé qu’en ne retenant que des critères quantitatifs d’importance et de nombre, sans rechercher si les cessions s’inscrivaient dans le modèle économique de l’entreprise, la Cour avait commis une erreur de droit. Le Conseil d’Etat ne se prononce pas sur le point de savoir ce qu’il en était dans cette affaire, et si la cession d’immeubles s’intégrait ou non dans le modèle économique, l’affaire étant renvoyée devant la Cour. Il permet toutefois de poser les principes suivants :
-Le seuil s’apprécie par rapport aux recettes tirées de l’ensemble des opérations réalisées dans le cadre de l’activité professionnelle normale,
-Mais pour apprécier si des plus-values de cessions d’immeubles sont à retenir dans le chiffre d’affaires, il convient de rechercher si les cessions s’inscrivent dans le modèle économique de l’entreprise.
Cette notion renvoie au caractère économiquement habituel des cessions, à leur intégration dans le « plan d’affaires » de l’entreprise, et à la question de savoir si les cessions constituent des modalités courantes de poursuite du profit.
C’est donc une question particulièrement complexe.
On retiendra que les plus-values de cession d’immobilisations sont par principe des produits exceptionnels, et dans des cas très particuliers seulement, si la cession s’intègre dans le modèle économique, un produit courant compris dans le chiffre d’affaires.
Lexton dans le classement "Décideurs Magazine"
Classement 2019 Décideurs Magazine : Lexton se classe dans la catégorie des cabinets d'avocats à forte notoriété en Opérations LBO lower mid & small-cap grâce à une équipe qualifiée et réactive, ainsi qu'à la confiance de ses clients.
Fiscalité : L’abus de droit à géométrie variable
Fiscalité : L’abus de droit à géométrie variable
Par Laurent Mathély
Le dispositif fiscal de l’abus de droit, codifié à l’article L 64 du Livre des procédures fiscales est bien connu, mais connait cette année des ajustements qu’il convient de préciser. On rappellera tout d’abord que si le risque d’abus de droit est souvent mis en avant, et commenté, l’application effective du dispositif reste tout de même anecdotique (44 affaires soumises au Comité de l’abus de droit en 2017, dont la majorité des cas concerne l’impôt sur le revenu).
On sait que le dispositif actuel comprend déjà, de fait, deux volets alternatifs, celui du caractère fictif de l’acte, et celui visant à écarter les montages à but exclusivement fiscal. Dans les deux cas, le Comité de l’abus de droit fiscal peut être saisi, et les pénalités de 40 ou 80 % trouvent à s’appliquer.
Le législateur avait tenté par le passé d’élargir la notion d’abus par fraude à la loi, mais le Conseil Constitutionnel avait censuré le dispositif en décembre 2013.
Le dispositif revient, avec la récente loi de finances, et cette fois par une rédaction que le Conseil Constitutionnel a validé.
Aux termes du nouvel article L 64 A, l’administration sera en droit d’écarter également (mais pour les actes réalisés à compter du 1er janvier 2020 seulement) les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes, ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal, d’éluder ou atténuer la charge d’impôt. Le motif principal s’ajoute donc au motif exclusif de l’abus de droit historique.
L’appréciation de ce nouveau critère risque d’être particulièrement délicate.
On va donc se trouver devant un dispositif d’abus de droit à deux vitesses, sachant que le nouveau dispositif, qualifié de « mini-abus de droit » bénéficie de la même garantie de saisine du Comité de l’abus de droit fiscal. Toutefois, le dispositif nouveau n’est pas assorti des pénalités spécifiques de 40 ou 80 % propres à l’abus de droit originel. L’administration conserve naturellement le droit d’appliquer des pénalités aux mêmes taux, au titre des manquements délibérés ou des manœuvres frauduleuses… En pratique, on voit mal l’administration écarter un montage à son avis abusif, tout en admettant la bonne foi du contribuable, mais les pénalités ne seront pas automatiques, et l’administration devra donc en justifier de l’utilisation.
Par ailleurs, la même loi de finances introduit, par transposition d’une directive communautaire, une nouvelle clause anti-abus, mais d’ordre général, et spécifique à l’impôt sur les sociétés. Le dispositif, prévu à l’article 205 A nouveau du Code général des impôts, est donc une simple règle d’assiette, et non de procédure. Ainsi, il ne relève pas de la saisine du Comité de l’abus de droit, ni des pénalités spécifiques. Sur le fond, le dispositif vise à écarter les montages dont le but principal est d’obtenir un avantage fiscal allant à l’encontre « de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable » et ne seraient donc pas « authentiques » compte tenu des circonstances et en l’absence de « motifs commerciaux valables ». L’entrée en vigueur concerne les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019, sans référence à la date de mise en place du montage.
Outre la difficulté liée à la rédaction en termes très généraux de la clause, se pose la question de l’articulation avec le dispositif de l’abus de droit. La loi y répond en partie, en précisant que l’abus de droit nouveau ( mini…) de l’article L 64 A, s’applique « sous-réserve » de l’article 205 A… on n’aurait donc pas les deux procédures simultanément. Mais s’agissant de l’ abus de droit originel, il n’est pas affecté par la clause anti abus à l’impôt sur les sociétés. En d’autres termes l’abus de droit resterait applicable, même pour une opération relevant également de l’article 205 A.
Le juge de l’impôt va devoir tracer des frontières ….